O processo administrativo disciplinar e o excesso do poder punitivo da autoridade competente

publicado no Livro “Administração: Gestão, liderança e inovação 3”, editora Atena, 2022, capítulo 10.

 Robert Resende de Castro, Ana Paula Rodrigues, Douglas Carvalho de Assis e Rauli Gross Júnior.

 

RESUMO – O objetivo do presente estudo é apresentar os principais pontos do Processo Administrativo, especificamente o disciplinar, analisando algumas decisões que extrapolaram a discricionaridade do órgão ou agente punitivo. Ainda, tem como objetivo secundário abrir um embate reflexivo sobre o exagero punitivo e a possível banalização deste, cominando em uma possível responsabilização administrativa, civil ou penal. Para que se alcance os objetivos serão demonstradas algumas decisões da Administração Pública que a posteriori foram reformadas na esfera judicial devido a erros que feriram princípios constitucionais. A metodologia utilizada é a dogmática jurídica que descreve as regras referente ao Processo Administrativo Disciplinar. A técnica de pesquisa é a pesquisa bibliográfica em livros de doutrina de Direito Administrativo e decisões judiciais e administrativas. O trabalho está dividido em três capítulos sendo que o primeiro é referente aos Processos Administrativos. O segundo é detalhado os PAD- Processos Administrativos Disciplinares. Já no terceiro capítulo mostrará algumas decisões de órgãos administrativos que possivelmente tiveram o poder punitivo exacerbado e consequentemente suas decisões reformadas na esfera judicial. Por fim o estudo tem a finalidade de chamar dos servidores públicos em geral a fim aumentar o embate jurídico e evitar a banalização do poder punitivo.

 

PALAVRAS-CHAVE: Processo Administrativo. Processo Administrativo Disciplinar. Administração Pública. Poder Punitivo. Banalização.

 

ABSTRACT – The objective of the present study is to present the main points of the Administrative Process, specifically the disciplinary one, analyzing some decisions that extrapolated the discretion of the organ or punitive agent. Still, it has as a secondary objective to open a reflexive debate on the punitive exaggeration and the possible trivialization of it, combining in a possible administrative, civil or criminal liability. In order to reach the objectives, some decisions of the Public Administration will be demonstrated that a posteriori were reformed in the judicial sphere due to errors that violated constitutional principles. The methodology used is the legal dogmatics that describes the rules regarding the Disciplinary Administrative Process. The research technique is the bibliographic research in books of Administrative Law doctrine and judicial and administrative decisions. The work is divided into three chapters, the first one referring to Administrative Processes. The second is the PAD – Administrative Disciplinary Processes. In the third chapter, it will show some decisions of administrative bodies that possibly had the punitive power exacerbated and consequently their decisions reformed in the judicial sphere. Finally, the study aims to call public servants in general in order to increase the legal dispute and avoid the trivialization of punitive power.

 

 

 

KEYWORDS: Administrative Process. Disciplinary Administrative Process. Public administration. Punitive Power. trivialization.

 

INTRODUÇÃO

O Poder Punitivo desde os primórdios da vida na terra esteve presente entre os seres humanos e é o resultado da equação, erro mais consequência. Assim, o livro das escrituras sagradas em Gênesis 3 descreve a punição de Deus aplicada em Adão, Eva e a serpente.

Passados os mais de dois mil anos, o Poder Punitivo se aperfeiçoou e ganhou regras e procedimentos os quais recaem em um processo legal com garantias.

E é nesse azimute que o presente trabalho tem por finalidade apresentar a exacerbação desse poder punitivo apurado através de um Processo Administrativo Disciplinar, aplicado aos servidores públicos e militares que trabalham no sistema burocrata da Administração Pública do Brasil.

Percebemos no dia a dia do funcionalismo público um grande aumento de demandas disciplinares. Entendemos que é função do Estado apurar toda falta que possa denegrir sua transparência ou manchar sua reputação. Entretendo percebemos que há um grande problema ao banalizar todo tipo de ocorrência, punindo servidores sem a observância das regras do jogo, ou ainda, ora com “achismos”, outrora porque “eu quero assim”. Pois, diante desse fato, foi notado várias reformas judiciais em decisões administrativas.

Esse aumento de demandas pode estar ligado a vários fatores como a hierarquização do sistema, ou ainda a falta de conhecimento e preparo dos servidores responsáveis pela aplicabilidade das punições o que leva a sua banalização.

Frente a essas questões o presente trabalho tem por finalidade, chamar a atenção e apresentar elementos com a finalidade de aumentar o embate jurídico referente a questão punitiva e seus exageros na Administração Pública.

Para responder diversas indagações a metodologia utilizada foi a dogmática jurídica apresentando as regras elencadas em nossas legislações e os entendimentos jurisprudenciais referente ao processo administrativo. Para levantar tal arcabouço jurídico foi realizado pesquisas bibliográficas em livros de doutrinas e em decisões judiciais e administrativas.

 

1       DA GÊNESE DO PODER PUNITIVO

O poder punitivo sempre esteve presente na evolução da história, desde a criação dos homens, mas para os amantes do Direito o ponto-chave de estudo na área criminal incide, sem dúvidas, na obra de Cesare Beccaria, Dos Delitos e das Penas. Em sua obra o jurista menciona que os homens viviam livres, mas o medo e a incerteza de encontrar inimigos se viu na necessidade de sacrificar parte de sua liberdade em prol das leis para que se pudesse gozar de segurança. Assim cada indivíduo doando fração de sua liberdade, visando o bem geral que era viver em coletividade, teve como o produto o que chamamos hoje de soberania e nação. Por conseguinte, os homens encarregados pela criação e aplicação das leis foram proclamados, ou auto se proclamaram, soberano do povo.

Todavia, ao viver em coletividade estamos sujeitos a viver conforme escolhas realizadas por terceiros. Estas vão de encontro com o senso individual, despertando o espírito de revolta no indivíduo. E é nesse sentido que (BECCARIA, 1764, p. 9-10), afirma que eram necessários meios sensíveis e bastante poderosos para comprimir esse espírito despótico e revolucionário, que logo tornaria a mergulhar a sociedade no seu antigo caos. A alternativa encontrada para combater os infratores das leis foram as penas.

A punição nasceu com a ideologia preventiva inserida na visão contratualista, ou seja, o homem delegava ao estado a função de protege-los para que vivessem em harmonia. Ela era o freio que impedia os cidadãos de tentar voltar ao estado anterior de “homens livres”, não usurpando contra o poder do soberano que governava em prol da maioria.

Logo, não resta dúvida que é o estado o detentor direto do poder punitivo. Uma das tarefas essenciais do Estado é regular a conduta dos cidadãos por meio de normas objetivas sem as quais a vida em sociedade seria praticamente impossível, (MIRABETTE, 1994).

Contudo a revolução histórica do poder punitivo ganhou outras facetas e não ficou restrita apenas aos estudos do direito penal criminologia. Por ser mutável o direito ganhou novos ramos e este poder punitivo foi inserido nesses. Por exemplo, temos o poder punitivo no Direito Tributário, Administrativo, Civil e obviamente o Direito Penal.

No Direito Administrativo o poder punitivo é aplicado por um servidor público investido de jurisdição que após o devido processo legal e formas estabelecidas em lei deverá aplicar a sanção em outro servidor.

Para (CARVALHO FILHO, 2012) servidores públicos são aqueles agentes que integram o quadro funcional das pessoas federativas, das autarquias e das fundações públicas de natureza autárquica.

Já para (DI PIETRO, 2019, p.683), diz que servidores públicos, em sentido amplo, são as pessoas que prestam serviço ao Estado e às Entidades da Administração Indireta com vínculo empregatício compreendendo em: a) servidores estatuários, empregados públicos e os servidores temporários.

Nessa linha os militares, segundo (DI PIETRO, 2019, p.795) são as pessoas físicas que prestam serviço às forças armadas, composta pela Marinha, Exército e Aeronáutica, conforme o Art. n° 142, caput, e § 3°, da Carta Magna e as Policias militares e Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, Distrito Federal e dos territórios. E que a partir da Emenda Constitucional de n° 18/98, os militares ficaram excluídos da categoria de servidores públicos. Entretanto, é comum entre os autores mencionar os militares como servidores públicos.

Temos então que o poder punitivo na esfera administrativa fica dividido em civis e militares. E mais adiante notaremos que há legislações específicas dependendo do sujeito ativo, pois há o Processo Administrativo Disciplinar para os servidores públicos e para os militares, cada um com sua peculiaridade. A diferença está em relação aos indivíduos competentes para a aplicação das possíveis sanções.

 

2       DOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS

Antes de falar dos Processos Administrativos Disciplinares, julgamos interessante, tento em vista que o presente artigo tem a finalidade de atingir não somente os estudantes ou estudiosos do direito explicar a etimologia da palavra                                                           “Processo” e fazer alguns apontamentos.

Processo é a relação jurídica integrada por algumas pessoas, que nela exercem várias atividades direcionadas para determinado fim, (FILHO, 2015, P.1005).

Já (DI PIETRO, 2019, p.795), explica que etimologicamente falando, processo, tem o sentido de avanço, progresso ou ainda desenvolvimento. Em um sentido mais amplo é o instrumento pelo qual o executivo, legislativo ou judiciário utilizam para a obtenção de seus fins. Menciona que processo não se confunde com procedimento, pois este é o conjunto de formalidades que devem ser observadas para que sejam realizados certos atos administrativos. Entendemos assim que o procedimento é o meio pelo qual o processo se desenvolve.

A Constituição Federal de 1988 elencou o termo processo em sentido amplo, no artigo n° 5°, inciso LV, quando descreve que os “litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”

Mas somente em 29/01/1999 foi que o processo administrativo ficou disciplinado pela lei federal n° 9.784 alterada pelas Leis n° 11.917, de 19/12/2006 e 12.008, 29/07/2009.

Várias são as classificações dos processos administrativos. Mas a que mais nos chamou a atenção foi a de (CARVALHO FILHO, 2015, P.1008). Este classifica os processos administrativos em não litigiosos e litigiosos.

Os processos não litigiosos são aqueles que não existem conflitos de interesses entre o particular e o Estado. Assim, eles não podem ser considerados processos judiciais, tendo em vista que nos processos judiciais é imprescindível a existência de um conflito. Estes apenas têm o objetivo de apurar fatos e verdades, sendo assim inquisitórios e não contraditórios. Podemos citar como exemplo, o inquérito civil ou policial e a sindicância administrativa.

Já os processos litigiosos possuem um conflito de interesses entre o Estado e o administrado tendo um viés de semelhança com os processos judiciais. O que difere um do outro é que nos processos judiciais após o trânsito em julgado estes se tornam imutáveis.

Para o jurista, os processos administrativos podem ser agrupados conforme seu objeto específico. Assim, são classificados em seis categorias: a) processos com objeto de mera tramitação; b) processos com objeto de controle; c) processos com objeto punitivo; d) processos com objeto contratual; e) processos com objeto revisional; e f) processos com objeto de outorga de direitos.

Com o intuito de não divagar do tema do presente estudo, atentaremos apenas para os processos com o objeto punitivo interno. Eles possuem a finalidade de averiguar possíveis situações de irregularidades na Administração Pública na relação funcional entre o Estado e o servidor público. Logo, este é denominado de Processo Administrativo Disciplinar.

 

3       DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

A legislação que regula o Processo Administrativo possui uma hierarquização, também conhecida como pirâmide de Hans Kelsen. A Constituição federal Art. n° 5°, no inciso LV é a regra geral de caráter amplo. Seguida pela Lei n° 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que de forma genérica regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal nos seguintes termos:

Art. 1^o Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.

Esta lei tem o caráter federal e não nacional, ou seja, é aplicável apenas nos processos de tramitação que ocorrem no interior da Administração Pública Federal, não estendendo aos Estados, Distrito Federal e Municípios, pois estes são titulares de competência privativa devendo estabelecer suas próprias regras referente aos processos administrativos. A Lei n° 9.784/199 possui caráter genérico e subsidiário e deve ser aplicada apenas nos casos em que não há lei específica ou quando houver necessidade de aplicar lá com a finalidade de complementar regras especiais. Ou seja, deve-se aplicar a máxima do conflito aparente das normas “lex specialis derogat legi generali”, entre a norma geral e uma norma especial, deve a especial prevalecer, (CARVALHO FILHO, 2015, P.1017).

Notamos então que a Lei n° 9.784, somente deverá ser aplicada caso as leis especiais deixarem alguma lacuna ou ainda não preverem algum assunto especifico.

Em relação ao trabalho mencionaremos duas normas especiais. A primeira é a Lei n° 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que regula o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Está lei é utilizada para a aplicação das sanções dos servidores dos entes citados.

A segunda, será o decreto Lei n°4.346, de 26 de agosto de 2002, Regulamento Disciplinar do Exército-RDE, aplicadas aos servidores militares do Exército Brasileiro. Tal analise é de suma importância ao trabalho, tento em vista que há uma gama de decisões reformadas no judiciário em relação às decisões emitida por servidores militares que exorbitaram os limites de punir, e que demostraram a importância do presente estudo.

Acerca da lei 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Federais), elenca que:

Art. 148. O processo disciplinar é o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido.

 

Nessa linha (CARVALHO FILHO, 2015, P.1022) descreve que o PAD é o instrumento com as devidas formalidades pela qual a administração apura possíveis infrações praticadas pelos servidores aplicando as sanções adequadas. A apuração é o meio garantidor para o servidor e também para a administração. O processo é dividido em fases: 1) instauração, 2) instrução, 3) defesa, 4) relatório e 5) decisão.

 

4       DA EXACERBAÇÃO PUNITIVA

Após explanar os amparos legais referentes aos processos administrativos chegamos ao ponto principal do presente trabalho que mostrara que o agente julgador que ultrapassar seus limites discricionários também estará cometendo violações podendo elas ser de natureza administrativa, penal e civil.

Etimologicamente falando, exacerbação tem o significado de aumento ou agravamento. Ou seja, no caso em estudo seria o agravamento ou aplicação ilegal de uma punição ao agente público, ou ainda a violação de direitos fundamentais presentes nas legislações já citadas.

Acreditamos que no estado de direito, regime aplicado desde a Constituição de 1988, impendente da conduta criminosa de qualquer cidadão, os princípios constitucionais devem ser respeitados. E em relação ao Processo Administrativo não é diferente. O agente pode ter incidido em uma transgressão disciplinar, todavia ele possui direitos descritos no Art. 5º da Carta Magna. Por exemplo, o direito ao contraditório e ampla defesa, direito de resposta, direito de ter seu processo punitivo feito a luz do devido processo legal, todos esses são direitos dos servidores e obrigação da administração pública, inegociáveis.

Entretanto, o que é notado são direitos maculados pelo poder discricionário. Vale frisar que não defendemos transgressores, mas sim um respeito as normas vigentes. Por ser a administração pública hierarquizada sempre haverá um superior acima do julgador e este um dia poderá ser julgado também e com toda certeza não interessa a este ter o poder punitivo banalizado.

Em relação ao respeito as normas, a própria ainda na Constituição Federal de 1988, Art n° 37 menciona os princípios os quais a administração pública deve respeitar, vejam:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (…)

 

Ainda, por não citar todos os princípios, de forma complementar a Lei n° 9.784, já mencionada, no seu Art. n° 2 descreve outros importantes princípios, vejamos:

A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Logo, um órgão da Administração Federal através de um documento interno não poderia emitir um despacho ferindo o princípio da legalidade, ao proibir o uso de gravações clandestinas, já autorizadas pelo STF, analisemos trechos do documento:

2.Sobre o assunto, destaco que a gravação clandestina, assim compreendida como aquela feita pelo próprio interlocutor, sem o conhecimento do outro, pode se dar através do registro da conversa telefônica (gravação telefônica) ou da conversa entre presentes (gravação ambiental).

(…)

4.Ocorre que um crescente fenômeno tem sido verificado no âmbito da Administração Pública Federal, materializado em inúmeros julgados realizados pelo Poder Judiciário, qual seja: a realização de gravações clandestinas por servidores públicos em detrimento de seus superiores hierárquicos, chefes imediatos e/ou outros servidores, com o suposto intuito de resguardar direitos.

5. Desde já, cumpre frisar que tal comportamento não encontra espaço no seio da Administração Militar em razão das peculiaridades que são próprias da vida castrense, fundada na preservação da hierarquia e da disciplina (art. 142 da CF).

(…)

8. Outrossim, caso surjam indícios do cometimento da conduta em exame (gravação clandestina realizada por militar no interior de Organização Militar), orienta-se que seja instaurado o competente FATD para apurar possível prática de transgressão disciplinar de natureza grave. (grifei)

 

O superior hierárquico explica o que é a gravação clandestina e em seguida explica o motivo pelo qual os servidores utilizam o artifício para, nas palavras dele, resguardar direito. Ora, quando um servidor utiliza desse meio é pelo simples fato que no embate jurídico e na equiparidade de armas é o polo mais frágil. Cremos que é muito mais fácil a Administração fazer provas contra um servidor do que este fazer prova contra o sistema inteiro.

A proibição feita pelo agente é fundamentada na preservação da hierarquia e disciplina. Vejamos o Decreto Lei n°4.346 a definição de hierarquia e disciplina:

Art. 7° A hierarquia militar é a ordenação da autoridade, em níveis diferentes, por postos e graduações.

Parágrafo único.  A ordenação dos postos e graduações se faz conforme preceitua o Estatuto dos Militares. (grifei)

 

Art. 8° A disciplina militar é a rigorosa observância e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposições, traduzindo-se pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes do organismo militar. (grifei)

 

Uma gravação clandestina utilizada com a finalidade de se manter as verdades dos fatos, no que concerne à quebra da hierarquia militar não há nexo algum, pois como a gravação fere os níveis de postos e graduações?

O MP Militar (MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR, 2019. P. 44) define que:

(…) Gravação clandestina: Tanto pode ocorrer via li­gação telefônica, como na esfera ambiental, quando uma das pessoas grava a conversa havida com seu interlocu­tor sem autorização e conhecimento deste. O uso dessa gravação é legal, ainda mais quando for usada para defesa própria em investigação criminal – isso, pois, quem revela a conversa da qual participou, como emissor ou receptor, não intercepta, apenas dispõe do que também é seu. (…)

 

Já em relação a disciplina militar, o regulamento prescreve que é a observância as leis, cabendo assim apenas mencionar o julgado do STM:

APELAÇÃO. GRAVAÇÃO AMBIENTAL FEITA POR CELULAR. PROVA ILÍCITA. INEXISTÊNCIA DE CAUSA LEGAL DE SIGILO OU DE RESERVA DE CONSERVAÇÃO. LEGITIMIDADE. FURTO SIMPLES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RECEPTAÇÃO. PRINCÍPIO DA IRRELEVÂNCIA PENAL. INADMISSIBILIDADE. DEPOIMENTO DE CORRÉU UTILIZADO COMO PROVA TESTEMUNHAL. INOCORRÊNCIA. AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA E CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DO SURSIS. ACOLHIMENTO. Diferentemente da interceptação telefônica, a gravação ambiental meramente clandestina, produzida sem o conhecimento dos outros interlocutores, é prova válida, uma vez que o diálogo não está protegido por causa legal específica de sigilo nem de reserva de conservação. Precedentes do STF. (…) Apelo parcialmente provido. Decisão unânime. (STM, Apelação 0000123- 98.2013.7.05.0005, Data de Publicação:02/09/2016, Relator: ALVARO LUIZPINTO)

 

Se o STF já consolida que a gravação clandestina é prova licita, e o próprio Superior Tribunal Militar cita o julgado, então o que resta perguntar é quem está descumprindo a lei? Quem pode estar transgredindo disciplinarmente?

Através dos ensinamentos de (SAMPAIO, 2021) podemos responder que após a Lei n. 13.964/2019 à gravação ambiental feita por um dos interlocutores, mesmo sem conhecimento do outro, é admitida, e ainda que gravação ambiental feita por terceiros em ambiente público, mesmo sem conhecimento dos interlocutores, em situação em que a conversa é propagada sem sigilo ou proteção da intimidade, é permitida.

Em outro caso, ocorrido na esfera administrativa militar houve outra violação. O militar teve processos administrativos, aberto em seu desfavor por não ter comparecido ao trabalho devido seu nome não constar na escala de serviço. Foi aberta uma Ficha de Apuração de Transgressão Disciplinar (FATD) com erros de materialidade levando o militar ser punido. Diante da grave ameaça ao contraditório e ampla defesa, assim entendido em decisão judicial, coube ao TRF-4 reformar tal sentença, conforme o caso:

ADMINISTRATIVO. MILITAR. PUNIÇÕES. PROCESSO ADMINISTRATIVO. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. 1. Não se desconhece o regime especial ao qual o militar é submetido. Por esse regime, o militar está sujeito, por exemplo, a chamadas extraordinárias para comparecer ao posto de serviço, como se deu no presente caso. No entanto, tal fato não afasta a possibilidade do militar presumir que não será convocado quando o seu nome não constar na escala de serviço. A função da escala de serviço é exatamente permitir o mínimo de previsibilidade aos militares no que toca às tarefas a ele determinadas pela Força. Restou incontroverso nos autos que o nome do autor não estava na escala de trabalho do dia 11/12/2012. Mesmo assim, logo que avisado, o demandante dirigiu-se ao quartel e assumiu o comando da guarda. Portanto, o imbróglio ocorrido somente pode ser imputado à Administração Militar e não ao demandante. 2. Os FATD’s – formulários de apuração de transgressão disciplinar – ao imputar algum fato tipificado como transgressão militar, devem descrever minuciosamente os fatos, apontando testemunhas, a pessoa que indica a infração bem como outros elementos capazes, de um lado, de comprovar a infração, e de outro, possibilitar o exercício do contraditório e ampla defesa pelo militar acusado. Estando os FATD’s desprovidos de elementos mínimos que possibilitem ao acusado a questionar a sua validade, há de ser reconhecido o cerceamento de defesa com a consequente anulação das FATD’s. (TRF4, AC 5013330-82.2014.4.04.7002, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGAINGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 20/10/2017) (grifei)

 

E em outro caso também decido pelo TRF-4, o tribunal assentou e confirmou o entendimento do órgão julgador que condenou em danos matérias a administração militar por ter emitido um ato administrativo com desvio de finalidade, vejamos:

 

EMBARGOS INFRINGENTES. CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO DE LICENCIAMENTO DO EXÉRCITO. DESVIO DE FINALIDADE. REINTEGRAÇÃO. INDENIZAÇÃO. – O ato administrativo do qual decorra qualquer tipo de restrição ao direito deve, necessariamente, ser precedido de regular procedimento via administrativa, de modo a fornecer ao interessado a possibilidade de ser ouvido antes da decisão final que possa lhe trazer prejuízo, assim como deve ser permitido o pleno exercício de defesa, pressupondo ampla instrução probatória, sob pena de mostrar-se viciado o ato e exposto à nulidade. – Verificadas circunstâncias que demonstram a ocorrência de desvio de finalidade no ato da Administração Militar que indeferiu a prorrogação do tempo de serviço do demandante, resta caracterizada sua legalidade. – Diante da inviabilidade de retorno do autor às fileiras do Exército, correta a decisão do órgão fracionário que condenou a União ao pagamento, a título de indenização por danos materiais, do valor correspondente à remuneração que o autor deixou de perceber entre o licenciamento e o momento em que ingressou no serviço público federal, em cargo incompatível com o serviço militar. (TRF4, EINF 5001422-57.2012.4.04.7015, SEGUNDA SEÇÃO, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 12/12/2016) (grifei)

 

Saindo da esfera militar e indo para outro órgão da administração pública temos a suspensão de um servidor público realizada de forma ilegal tendo em vista que ocorreu a prescrição do prazo para a abertura do PAD. Nesse caso não é somente a ilegalidade do ato ou o desrespeito a princípios constitucionais, mas sim desrespeito ao próprio agente que muitas vezes tem seu nome exposto ou ridicularizado entre seus pares.

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. INÍCIO DO PRAZO PRESCRICIONAL DA CIÊNCIA DOS FATOS PELA AUTORIDADE COMPETENTE PARA INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. APURAÇÃO PRELIMINAR DOS FATOS E INSTAURAÇÃO DO PAD PELA CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO. TRANSCURSO DE MAIS DE 2 (DOIS) ANOS DO CONHECIMENTO DOS FATOS ATÉ A ABERTURA DO PROCESSO DISCIPLINAR. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, contra Portaria do Ministro de Estado Chefe da Controladoria-Geral da União que aplicou, ao impetrante, a pena de suspensão por 60 dias, com base nos fatos apurados em Processo Administrativo Disciplinar. 2. Assiste razão ao impetrante em relação à ocorrência do decurso do prazo prescricional para pretensão disciplinar de aplicação da penalidade de suspensão. 3. O termo inicial da prescrição (a quo) se dá na data de conhecimento dos fatos pela autoridade competente para a instauração do processo administrativo disciplinar para a apuração da falta, ficando interrompida a partir daí até a aplicação da sanção. No caso em exame, os fatos já eram do conhecimento do Ministro de Estado da Controladoria-Geral da União em 29.7.2009. A abertura do Processo Administrativo Disciplinar somente se deu em 01.08.2011, de sorte que transcorreu por inteiro o prazo prescricional, tendo em vista que a penalidade de suspensão prescreve em 2 (dois) anos, a teor do artigo 142, II, da Lei n. 8.112/90. Precedente do STJ. 4. Segurança concedida. (DISTRITO FEDERAL, STJ. MS. 20942, Rel. Ministro Geraldo Og Nicéas Marques Fernandes, 2015)

 

A seguir se apresenta julgado do Superior Tribunal de Justiça, onde se avalia as consequências do assédio moral equiparando-o a uma campanha de terror psicológico.

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ASSÉDIO MORAL. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 11 DA LEI 8.429/1992. ENQUADRAMENTO. CONDUTA QUE EXTRAPOLA MERA IRREGULARIDADE. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO GENÉRICO. 1. O ilícito previsto no art. 11 da Lei 8.249/1992 dispensa a prova de dano, segundo a jurisprudência do STJ. 2. Não se enquadra como ofensa aos princípios da administração pública (art. 11 da LIA) a mera irregularidade, não revestida do elemento subjetivo convincente (dolo genérico). 3. O assédio moral, mais do que provocações no local de trabalho – sarcasmo, crítica, zombaria e trote -, é campanha de terror psicológico pela rejeição. 4. A prática de assédio moral enquadra-se na conduta prevista no art. 11, caput, da Lei de Improbidade Administrativa, em razão do evidente abuso de poder, desvio de finalidade e malferimento à impessoalidade, ao agir deliberadamente em prejuízo de alguém. 5. A Lei 8.429/1992 objetiva coibir, punir e/ou afastar da atividade pública os agentes que demonstrem caráter incompatível com a natureza da atividade desenvolvida. 6. Esse tipo de ato, para configurar-se como ato de improbidade exige a demonstração do elemento subjetivo, a título de dolo lato sensu ou genérico, presente na hipótese. 7. Recurso especial provido. (REsp 1286466/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe 18/09/2013).

 

O servidor público competente pela instauração do PAD, discricionariamente, foi omisso, podendo ser responsabilizado disciplinarmente, pois deu causa à perda da pretensão punitiva da Administração Pública por outro lado, ainda, após a abertura fora do prazo expõe o agente podendo de alguma forma cometer algum abuso.

São vários julgados encontrados nos quais há violações ao devido processo legal, princípios constitucionais, contraditório e ampla defesa.

E é nesse viés que o presente trabalho procura demonstrar que o agente investido de jurisdição e competente funcionalmente, através do caráter discricionário, deve-se atentar, pois o mesmo também pode cometer transgressões ao abusar do seu poder punitivo. Devido à administração pública ser um sistema hierarquizado e burocrático sempre haverá um agente superior àquele que comete erros defendo este também responder pelos seus erros. Por isso, todas decisões devem ser realizadas dentro do arcabouço jurídico evitando reformas judiciais ou abusos desnecessários.

Quando uma decisão é realizada de forma errônea o agente responsável pelo relatório pode ser responsabilizado na esfera administrativa, civil e penal.

Na seara Administrativa o servidor que extrapola do poder punitivo, a responsabilização decorre da Lei n° 8.112/90 a qual impõe obediência às regras de conduta para o bom andamento do serviço público. A conduta poderá ser a de omissão ou ação praticadas no desempenho do poder punitivo. Notamos que o Poder punitivo é uma via de mão dupla, ou seja, se o agente for omisso em relação à falta de outro servidor poderá responder por prevaricação, mas se punir além do limite pode ser responsabilizado pelo abuso.

 

Art. 124 – A responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou função. (BRASIL,1990).

 

No que tange a responsabilidade civil, o servidor público poderá cometer ato ilícito e conseguinte deverá, caso caracterizado dano material ou moral, respondera pelo excesso.

Vale mencionar que há dois tipos de responsabilidade civil, a subjetiva que refere ao dever de indenizar caso o agente causar dano a outrem por agir com dolo ou culpa, enquanto na responsabilidade civil objetiva não há necessidade de provar o dolo ou culpa, sendo analisada a lei. Normalmente a responsabilidade civil objetiva está ligada as pessoas jurídicas de Direito Público, tipo de responsabilidade que têm as pessoas jurídicas de direito público, ou seja, o Estado, e as pessoas jurídicas de direito privado que prestam serviços públicos pelos danos causados pelos seus agentes (art. 37, § 6.º, da Constituição Federal).

A responsabilidade civil, está prevista no Código Civil Brasileiro nos seguintes termos:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

 

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (BRASIL,2002)

 

O ordenamento citado está claro ao mencionar a responsabilidade do indivíduo que causa dano a outro. Notamos ainda que esse dano não depende de culpa, (negligencia, imprudência e imperícia), mas sim é medida ao dano causado podendo este ser físico, moral, psicológico.

Já em relação a reponsabilidade penal o agente que abusar do poder discricionário ou ferir o devido processo legal poderá cometer tipos penais previstos no Código Penal- Decreto n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940, por exemplo:

 

Art. 319 – Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: (BRASIL,1940)

Aplicado em uma situação hipotética, entendemos que recai nesse tipo o agente que tem a obrigação de enviar um recurso administrativo para ser analisado por um órgão superior, e ele com o intuito de satisfazer interesses alheios arquiva o referido recurso.

Vale mencionar ainda o cuidado que o agente julgador deve ter para não cometer assédio moral contra outro servidor. O assédio moral é uma conduta agressiva ou vexatória que normalmente ocorre em sistemas hierarquizados, com o é o caso da administração pública, com o intuito de constranger o outro individuo, humilhando-o fazendo com que este se sinta inferior. Pode ser conhecido também como violência psicológica.

Inclusive, atualmente há um projeto de Lei em trâmite, a (PL 2876/2015) que tem como relator o, Dep. Capitão Wagner (PROS-CE) para incluir no código penal militar o tipo penal de assédio moral.

Diferente da responsabilidade administrativa, a penal, será apurada pelo Poder Judiciário. É de suma importância essa análise por outro poder, minimizando a chance de corporativismo nos altos escalões.

Vale frisas ainda que as responsabilidades dos servidores (administrativa, civil e penal) demostradas nesse estudo ocorrem pelos servidores de maiores graduações ou aqueles que ocupam que tem a missão de julgar.

Por fim, os processos de responsabilidades citados são independentes, ou seja, não há necessidade de terminar um processo administrativo para que o servidor violado procure a sua proteção jurisdicional, pois é apartado da apuração administrativa.

 

5       CONCLUSÃO

Diante do exposto, o estudo teve por objetivo explicitar a possível banalização do poder punitivo na seara administrativa, em geral, oriunda, dos erros e excesso causados pela Administração Pública, representada por um agente público, que pune outro servidor dentro da hierarquização do próprio sistema. Ainda, a finalidade não foi criticar qualquer instituição, mas sim realizar um estudo que tem por finalidade chamar a atenção para uma maior discussão jurídica buscando respostas para alguns pontos desproporcionais.

Foi citado que a punição sempre esteve presente no convívio do homem, desde quando Adão e Eva foram sancionados por Deus por desrespeitar uma ordem divina.

Mas para os estudiosos da ciência do direito o ponto-chave, para o estudo do Poder Punitivo, foi a publicação da obra dos “delitos e das penas” em 1764, apresentada por Cesare Beccaria mencionando que as penas foram criadas para conter o espírito e ímpeto do ser humano que possui uma natureza revolucionária.

Com a revolução da humanidade e o surgimento do Estado, surgiu a administração Pública. Atualmente seus princípios estão elencados no Art. n° 37 da Carta Magna.

Através desses princípios é possível que a engrenagem da máquina pública consiga reger por si só atividades inerentes ao próprio ente, como, por exemplo o poder discricionário, hierárquico, disciplinar. Esses são realizados pelos servidores públicos, ou seja, aqueles que trabalham para o Estado recebendo como forma de pagamento, os proventos públicos. Atualmente, esses “trabalhadores” estão divididos em servidores públicos e militares.

Em relação ao poder disciplinar, por serem legislações diferentes, a lei n° 8.112, de 11 de dezembro de 1990 regula o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais.

Entretanto, aos militares, o poder punitivo, tem como legislação o decreto lei n°4.346, de 26 de agosto de 2002, Regulamento Disciplinar do Exército-RDE. E utilizado de forma subsidiaria as duas legislações especiais como a Lei n° 9.784, do processo administrativo federal.

Foi demostrado através de jurisprudência que o poder punitivo, por ser aplicado em uma cadeia hierarquizada na esfera federal pode ser aplicado algumas vezes de forma errada. Até entendemos o possível erro, pois muitos chefes não são formados para julgar e sim liderar. Tal constatação foi ilustrada com alguns julgados que tiveram a finalidade de corrigir erros exacerbados emitidos por agentes, não entrando no mérito da vontade consciente ou não.

Também foi demostrado que esses erros podem ocasionar responsabilidades de naturezas administrativas, civis ou penais. Os erros podem ser de omissão quando se deixa de punir um servidor por prevaricação, por exemplo. Ou também por ação, quando há um excesso desproporcional no poder punitivo causando danos àquele que sofre. Este pode requerer que o dano seja reparado em uma das três esferas citadas. Assim, disse Beccaria, “As penas que ultrapassam a necessidade de conservar o depósito da salvação pública são injustas por sua natureza”.

 

6       REFERÊNCIAS

 

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BRASIL. Decreto n°4.346, de 26 de agosto de 2002. Aprova o Regulamento Disciplinar do Exército (R-4) e dá outras providências. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/d4346.htm>.Acesso em 13 outubro 2021.

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